Comentários ao artigo 1º. Resolução CFM n. 2.145/2016 – Sigilo


*Este texto  faz parte de um conjunto de “Comentários à  Resolução CFM n. 2.145/2016

Neste texto, vamos comentar o artigo 1º. da Resolução CFM n. 2.145/2016, que “aprova o Código de Processo Ético-Profissional (CPEP) no âmbito do Conselho Federal de Medicina (CFM) e Conselhos Regionais de Medicina (CRMs)” no Brasil, que passou a vigorar a partir do dia 26 de janeiro de 2016.

 Art. 1º A sindicância e o processo ético-profissional (PEP) nos Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e no Conselho Federal de Medicina (CFM) serão regidos por este Código de Processo Ético-Profissional (PEP) e tramitarão, quanto ao conteúdo, em sigilo processual.

 Parágrafo único. As sanções confidenciais, previstas no art. 22, letras “a” e “b” da Lei nº 3.268/1957, não poderão ser tornadas públicas, mesmo após a conclusão definitiva do PEP.

I. Da tramitação das sindicâncias e dos e do processo ético-profissional (PEP) sob sigilo.

Conforme veremos em outros textos de Comentários à Resolução CFM n. 2.145/2016 , a sindicância é um procedimento efetuado sob rigor formal, de natureza investigatória, que precede ao processo ético-disciplinar. A grosso modo, a sindicância se equipara ao inquérito policial.

Ou seja, a sindicância não é ato de julgamento propriamente dito, mas de apuração da existência ou não de indícios de autoria, de materialidade e de tipicidade da presença de afronta ao Código de Ética médica, por ação ou omissão por parte do médico ou sindicado (ou investigado).

Há que se ter, portanto, muito cuidado na abertura do processo de sindicância e mesmo com a sua instrução.

As provas colhidas nesta instância procedimental, são somente para apurar a resposta a duas indagações: a primeira no sentido de se saber se é possível a existência de uma conduta ética censurável. A segunda é no sentido de tentar, ainda via de um juízo eminentemente indiciário, aferir o grau de probabilidade da conduta imputada poder ser tida como antiética.

Nesta fase indiciária, ou da sindicância, o instrutor do processo pode colher provas que entender necessárias para formação do seu juízo, que será sempre um juízo preliminar e provisório.

Pela aplicação do princípio da isonomia, nesta fase preliminar, o(s) interessado(s) pode(m) apresentar desde logo, argumentos em sua defesa; podendo, ainda, apresentar provas e teses em seu favor.

Formado o chamado caderno indiciário pode a sindicância se transformar num processo ético profissional ou não, a depender de cada caso, observada a aplicação da regra advinda a partir da teoria criada pelo consagrado jurista Miguel Reale, que pressupõe que norma, fato e valor sempre devem ser sopesadas e correlacionadas em qualquer fato da vida jurídica.

Entendeu o CFM, ao editar a Resolução n. 2.145/2016 que tanto a sindicância, como o PEP devam tramitar, quanto ao conteúdo, sempre, sob sigilo processual.

Aqui, temos que interpretar algumas situações específicas. A primeira vista, tal dispositivo poderia ensejar uma interpretação de afronta ao princípio processual da publicidade disposto pelo artigo 37 da Constituição Federal aos atos da administração pública direta e indireta. Ou mesmo, ser tida como uma regra que contraria o princípio processual da publicidade, adotado como regra geral, tanto no Código de Processo Civil, como no Código de Processo Penal, ambos com aplicação subsidiária e complementar aos enunciados da Resolução/CFM n. 2.145/2016.

O raciocínio, seria que, sendo o CFM uma autarquia da administração pública indireta (conforme já comentamos), todos os atos praticados em suas atividades devam ser considerados atos administrativos, portanto, alcançados pela publicidade irrestrita.

A interpretação não está equivocada quando se trata dos atos tidos por gerenciais, como por exemplo: licitações, prestação de contas, contratações via de licitações, etc.

Porém, a regra do sigilo esculpida neste artigo, primeiro deve ser recepcionada pelo artigo V, LX da Constituição Federal, que autoriza a restrição da publicidade dos atos processuais, excepcionalmente, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

II. Da preservação da intimidade pessoal e do interesse social ao sigilo.

 Parece ser razoável que uma investigação (seja em sede de sindicância, seja já em fase de PEP) tenha nítido potencial de expor a intimidade pessoal e profissional do médico ou possa ser considerada como sigilosa, para preservar o próprio interesse social advindo da prática desta profissão que tem conotação de múnus público, que é o exercício da medicina.

Note-se que o citado artigo V, LX da Constituição Federal se refere a uma condição ou outra.

A intimidade pessoal expressa no disposto constitucional é de amplo entendimento. Atende aos interesses do profissional da medicina; mas, também, atende à intimidade dos seus pacientes – via do sigilo que guarnece essa relação considerada de profunda intimidade; poupando esses de exposição pública.

De outro lado, Carnelutti nos ensina que “o conceito de interesse é fundamental tanto para o estudo do processo quanto para o do Direito”. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Vol. I – traduzido por Hitomar Martins Oliveira – 1ªed. – São Paulo: Classic Book, 2000).

No caso do legislador constitucional, o interesse protegido foi o social que não há que ser confundido com o interesse público; já que são interesses distintos.

Então, até o transcurso da decisão definitiva, todas as fases e procedimentos tanto da sindicância como PEP são preservadas por sigilo processual.

Se a conclusão do processo for pela absolvição ou pela aplicação das penalidades previstas no artigo 22, letras “a” e “b” da Lei nº 3.268/1957, as mesmas se manterão em sigilo, já que a pena prevista pelos referidos dispositivos legais na letra “a” é a advertência confidencial em aviso reservado; enquanto que a pena prevista na letra “b” é de censura confidencial em aviso reservado.

Havendo reconhecimento da existência de prática da infração ética que gere outra espécie de penalidade prevista na referida Lei nº 3.268/1957 (ou em outro dispositivo legal eventualmente aplicável) então o processo ganha conotação de publicidade.

A dúvida que persiste é sobre a abrangência desta publicidade: se é todo o processo que se torna público? Ou, somente a decisão condenatória transitada em julgado? Ou ainda, se somente a parte condenatória desta decisão ganha publicidade?

A nosso ver, somente a decisão condenatória (sem nenhuma outra parte dos autos). E de forma parcial.

Explico: a decisão é proferida em partes: relatório – fundamentação – conclusão.

A única parte desta “sentença” passível de se tornar pública, é a conclusiva.

Se a toda a decisão for dada a publicidade, todo o conteúdo do processo, restará exposto, trazendo todos os fatos e provas contidas nos autos ao domínio público (já a “sentença” contém relatório que esmiúça os fatos e provas produzidas), o que nega o sentido e a direção do referido artigo 1º.

Se for o caso de surgir a necessidade de uso dos autos (no todo ou em parte) para instrução de outra demanda judicial (cível e/ou penal), somente com autorização judicial este sigilo processual poderá ser autorizado, sob pena de gerar nulidade absoluta equiparada ao uso de prova obtida de forma ilícita.

Outra dúvida que pode necessitar de uma interpretação mais extensa deste artigo 1º. é aquela que envolve casos rumorosos tendo a prática médica como centro de controvérsias, o que é muito comum em Direito Médico e da Saúde.

Por exemplo, determinado médico é acusado publicamente de má-prática médica e/ou de conduta antiética. Tal acusação, por hipótese, ganha repercussão pública. Processado, o médico é absolvido e sua conduta tida por eticamente adequada.

Pode este profissional divulgar este veredito dado em seu favor? Ou ao fazer isso, comete uma infração ética por violação de sigilo?

A publicidade neste caso, também poderá ser manejada pelo médico absolvido, restrita exclusivamente à parte conclusiva da sentença que o absolveu, nos mês mesmos moldes do que comentamos anteriormente com relação à decisão condenatória.

A nosso ver, o sigilo estabelecido pelo artigo 1º. da Resolução CFM n. 2.145/2016 é absoluto e tem fundamentação constitucional e legal. E, por regra de hermenêutica jurídica, não pode sofrer interpretações extensivas e/ou restritivas devendo ser aplicado em todos os processos e procedimentos, quer seja em sede de sindicância, quer seja em sede de PEP.

Luiz Carlos Nemetz (lcnemetz@nkadvocacia.com.br)

Advogado especialista em Direito Médico e da Saúde.

OAB/SC. 4.595